Délais de tenue des AG : pas de prorogation (à ce jour) pour les sociétés clôturant leurs comptes après le 10 août 2020

L’année dernière, l’ordonnance du 25 mars 2020 avait autorisé les sociétés à reporter de 3 mois la tenue de leur assemblée d’approbation des comptes dans le contexte de l’épidémie de Covid-19 (Ord. 2020-318 du 25 mars 2020 art. 3). Cette prorogation était prévue pour les sociétés clôturant leurs comptes jusqu’au 10 août 2020. Ainsi, par exemple, une société clôturant ses comptes le 30 juillet 2020 avait jusqu’au 30 avril 2021 pour tenir son assemblée.

En revanche, pour les sociétés clôturant leurs comptes après le 10 août 2020, aucun report de tenue de l’as­semblée n’est prévu à ce jour. Une société qui a clôturé ses comptes au 31 décembre 2020 n’a donc, à ce jour, que jusqu’au 30 juin 2021 pour tenir son assemblée.

À noter. L’état d’urgence sanitaire ayant été prolongé jusqu’au 1er juin 2021 (Loi 2021-160 du 15 février 2021 modifiant art. 1er de la loi du 14-11-2020), des mesures de simplification d’établissement, d’arrêté, d’audit, d’approbation et de publication des comptes annuels pourraient toutefois être mises en place ou prorogées. Il conviendra donc d’être attentif aux textes adoptés prochainement.

Dispositions exceptionnelles de tenue des AG : prorogation pour les AG tenues jusqu’au 31 juillet 2021

Les adaptations exceptionnelles, prévues en mars 2020 pour tenir les assemblées malgré l’épidémie de Covid-19, ont été prorogées et aménagées jusqu’au 31 juillet 2021 par l’ordonnance no 2020-1497 du 2 décembre 2020, le décret du 18 décembre 2020 et le décret no 2021-225 du 9 mars 2021. Elles concernent notamment l’autorisation de tenir les assemblées à huis clos, la possibilité d’assister à l’assemblée par conférence téléphonique ou audiovisuelle, le vote par correspondance, la consultation écrite et le vote électronique.

Le décret no 2021-255 du 9 mars 2021 porte pro­rogation de la durée d’application de l’ordonnance no 2020-321 du 25 mars 2020 (elle-même modifiée par l’ordonnance 2020-1497 du 2-12-2020), portant adaptation des règles de réunion et de délibération des assemblées et organes dirigeants des personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé en raison de l’épidémie de Covid-19 jusqu’au 31 juillet 2021. Ce décret porte également prorogation jusqu’à la même date du 31 juillet 2021 de la durée d’application du décret no 2020-418 du 10 avril 2020 lui-même modifié par le décret du 18 décembre 2020 portant adaptation des règles de réunion et de délibération des assemblées et organes dirigeants des personnes morales et entités dépourvues de person­nalité morale de droit privé en raison de l’épidémie de Covid-19.

Assemblées à huis clos. Concernant l’autorisation de tenir les assemblées à huis clos, c’est-à-dire sans que leurs membres et les autres personnes ayant le droit d’y assister (commissaires aux comptes et représent­ants du personnel) n’y participent, que ce soit phy­siquement ou par voie de conférence téléphonique ou audiovisuelle, celle-ci est reconduite sous respect de certaines conditions. Ainsi les assemblées ne peuvent se tenir à huit clos que s’il existe une mesure admi-nistrative limitant ou interdisant les déplacements ou les rassemblements collectifs pour des motifs sani­taires et faisant obstacle à la présence physique des membres de l’assemblée à l’assemblée. La décision d’organiser l’assemblée « à huis clos » est prise par l’organe compétent pour convoquer l’assemblée. Des règles spécifiques sont prévues pour la composition du bureau de l’assemblée en cas de huis clos.

Les sociétés cotées sur un marché réglementé ou sur un système multilatéral de négociations décidant de tenir leur assemblée à huis clos sont alors soumises à de nouvelles obligations (Ord. 2020-321 du 25-3- 2020 et Décret 2020-418 du 10-4-2020 modifiés) :

- assurer la retransmission de l’assemblée en direct, à moins que des raisons techniques rendent impos­sible ou perturbent gravement cette retransmission (la société précise, dans la convocation ou dans le communiqué, les conditions dans lesquelles les membres de l’assemblée peuvent assister à cette retransmission) ;

- assurer la rediffusion de l’assemblée en différé sur leur site internet, dès que possible à l’issue de l’as­semblée générale et au plus tard avant la fin du cinquième jour ouvré à compter de la date de l’as­semblée générale. Cette rediffusion doit demeurer disponible pendant au moins 2 ans ;

- publier l’ensemble des questions écrites posées par les actionnaires et des réponses qui y sont apportées dans la rubrique consacrée aux ques­tions-réponses du site internet de la société. La publication des réponses aux questions écrites intervient dès que possible à l’issue de l’assem­blée, et au plus tard avant la fin du cinquième jour ouvré à compter de la date de l’assemblée.

L’Afep, dans un communiqué de février 2021, émet des recommandations à l’attention des grandes sociétés cotées, les autres sociétés pouvant les appliquer dans la mesure de leurs possibilités. L’Afep invite les sociétés cotées qui tiendraient leur assemblée générale à huis clos à retransmettre leur assemblée générale en direct et en différé via des moyens vidéo plutôt qu’au­dio, permettant ainsi un accès virtuel étendu à l’en­semble de leurs actionnaires ; et mettre en place un dispositif ad hoc (site dédié, plateforme ouverte sur le site internet, adresse e-mail dédiée…) pour recueillir au préalable et, éventuellement, pendant la séance les questions des actionnaires auxquelles il pourra être apporté en cours de séance des réponses qui peuvent être communes lorsqu’elles portent sur les mêmes sujets.

Les sociétés sont invitées à informer les actionnaires, suffisamment en amont de l’assemblée, sur les con­ditions d’accès ainsi que sur les modalités de sélec­tion et de regroupement des questions et le sort des questions auxquelles il ne sera pas répondu.

Possibilité d’assister à l’assemblée par conférence téléphonique ou audiovisuelle. La possibilité pour les membres d’assister aux assemblées par conférence téléphonique ou audiovisuelle est ouverte à l’ensemble des groupements et pour l’ensemble des assemblées, y compris lorsque les règles qui les régissent normalement ne le prévoient pas, et même lorsque les statuts, le contrat d’émission ou le règlement intérieur ne le prévoient pas ou s’y opposent. Contrairement à la possibilité d’organiser l’assemblée « à huis clos », le recours à ce mode de participation par conférence téléphonique ou audiovisuelle n’est soumis à aucune condition tenant à l’existence d’une mesure adminis­trative limitant ou interdisant les déplacements ou les rassemblements collectifs pour des motifs sanitaires. Il est possible de recourir à ce mode de participation si l’assemblée est organisée « à huis clos », mais également si l’assemblée est organisée « en présentiel » (afin, dans ce cas, d’offrir un mode de participation supplé­mentaire aux membres de l’assemblée). La décision de recourir à ce mode de participation appartient à l’organe compétent pour convoquer l’assemblée.

Vote par correspondance. Concernant le vote par cor­respondance, celui-ci est assoupli afin de faciliter l’ex­ercice du droit de vote par les associés ne participant pas à l’assemblée. L’organe compétent pour convoquer l’assemblée (selon le cas : gérant, président, conseil d’administration, directoire, etc.) peut décider que les associés peuvent voter par correspondance et ce, sans qu’une clause des statuts ne soit nécessaire à cet effet, ni ne puisse s’y opposer (Ord. 2020-321 précitée art. 6-1 modifié). Le vote par correspondance peut alors porter sur toute décision à prendre par l’as­semblée, quel qu’en soit l’objet (Ord. précitée art. 6-1, III). L’organe compétent pour convoquer l’assemblée peut décider que le vote par correspondance peut s’ex­ercer par voie de message électronique sans qu’une clause des statuts ne soit nécessaire à cet effet.

Consultation écrite. Le recours à la consultation écrite des associés est facilité. Il devient possible dans les sociétés pour lesquelles la loi ne prévoit pas déjà ce mode de consultation, comme les sociétés anonymes, sauf pour les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé ou sur un système unilatéral de négociations (Ord. 2020-321 art. 6 modifié). Si l’organe compétent le décide, les décisions relevant de la compétence des assemblées sont prises par voie de consultation écrite de leurs membres, quel que soit l’objet de la décision sur laquelle l’assemblée est appelée à statuer. Aucune clause des statuts n’est nécessaire à cet effet, ni ne peut s’y opposer. Les réponses à la consultation écrite peuvent être envoyées par message électronique, comme pour le vote par correspondance. Les règles de quorum et de majorité sont celles applicables aux décisions prises en assemblée.

Vote électronique sur un site Internet dédié. Enfin, il peut être recouru au vote électronique pour les assemblées générales des sociétés à responsabilité limitée et de certaines sociétés par actions (sociétés anonymes, sociétés en commandite par actions, sociétés européennes) même si une clause statutaire ne le prévoit pas expressément. Les autres conditions légales pour le vote électronique (telles que, par exem­ple, l’exigence d’un site Internet dédié) demeurent applicables.

À noter. Le vote électronique s’entend du vote exercé par voie électronique sur un site Internet dédié (distinct du vote par correspondance adressé par message électronique).

Convocation de l’usufruitier dans les sociétés par actions

Depuis la loi du 19 juillet 2019 (dite « Loi Soilihi »), l’usufruitier a désormais le droit de participer aux déci­sions collectives, même s’il est dépourvu du droit de vote (C. civ. art. 1844 modifié).

La question s’est posée de savoir si ce droit trouvait à s’appliquer dans toutes les sociétés, et notamment dans les SA pour lesquelles des dispositions particulières sont prévues pour l’exercice du droit de vote.

Selon l’Ansa, la loi du 19 juillet 2019 a vocation à s’appliquer dans toutes les sociétés (Communication Ansa, comité juridique 20-024 du 1-7-2020). En effet, l’article L 225-110 du Code de commerce applicable aux sociétés par actions ne prévoit aucune disposition spécifique sur ce point. L’Ansa considère qu’il est donc requis de convoquer l’usufruitier à chaque assemblée générale.

Prise en compte de l’abstention dans les SAS

Pour rappel, la loi Soilihi du 19 juillet 2019 prévoit que la majorité requise pour l’adoption des décisions des assemblées générales ordinaires et extraordinaires de SA cotées ou non cotées devra dorénavant être déter­minée en fonction des seules voix exprimées par les actionnaires présents ou représentés. Les abstentions, de même que les votes blancs ou nuls, ne sont ainsi plus comptabilisées comme des votes négatifs, mais sont exclues du décompte (C. com. art. L 225-96 modifié par loi précitée).

Les abstentions étaient, jusqu’à cette loi, assimilées à des votes négatifs.

Ces dispositions n’étant pas applicables aux sociétés par actions simplifiées (SAS), l’Ansa s’est prononcée sur la manière dont il convenait de prendre en compte les abstentions lors des décisions collectives d’asso­ciés de SAS prises en assemblée en l’absence de pré­cisions dans les statuts.

Il convient selon l’Ansa de distinguer les différentes rédactions statutaires suivantes pour apprécier l’adoption ou non d’une résolution (Comité juridique 20-034 du 9-9-2020) :

- s’il est indiqué qu’une résolution est adoptée à « la majorité des voix », il convient alors de calculer la majorité en tenant compte de l’ensemble des voix existantes au sein de la SAS, y compris celles au titre desquelles un associé s’est abstenu ; dans ce cas, l’abstention équivaut à un vote défavorable ;

- s’il est indiqué que les résolutions sont adoptées à « la majorité des voix exprimées », les actions au titre desquelles un associé présent ou représenté à l’assemblée s’est abstenu sont prises en compte dans le calcul du quorum, si les statuts en ont prévu un ; en revanche, n’étant pas des voix exprimées, elles ne doivent pas être incluses dans le calcul de la majorité ;

- enfin, si les statuts indiquent que les résolutions sont adoptées à « la majorité des voix des asso­ciés présents ou représentés », les actions d’un associé présent ou représenté à l’assemblée qui s’est abstenu sont prises en compte pour le cal­cul du quorum si les statuts en ont prévu un ; pour le calcul de la majorité, ces abstentions sont assimilées à un vote contre.

Il conviendra donc d’être attentif à la rédaction des statuts et de proposer leur modification le cas échéant.

Établissement et conservation sur un support électronique des registres et des procès-verbaux

Depuis le 4 novembre 2019 (date d’entrée en vigueur du décret 2019-1118 du 31-10-2019), toutes les formes sociales de sociétés sont autorisées à établir et con­server sous une forme électronique les procès-verbaux des décisions des associés.

Avant ce décret, seuls les procès-verbaux des déci­sions des associés de SAS, ainsi que le registre réper­toriant les décisions de l’associé unique de société par actions simplifiée unipersonnelle (Sasu), pouvaient revêtir une forme électronique. Les autres formes de sociétés devaient établir sur un support papier leurs procès-verbaux ainsi que les registres sur lesquels ils étaient conservés.

Toutefois en raison de contraintes de nature fiscale, les sociétés pouvaient ne pas être en mesure de pouvoir établir leurs procès-verbaux sous format électronique. En effet, certaines décisions sociales portant sur la prorogation, la transformation, la dissolution d’une société ou encore la réduction ou l’augmentation de son capital étaient assujetties obligatoirement à l’en­registrement. Or, cette formalité de l’enregistrement ne pouvait être accomplie que sur les originaux des actes sous signature privée qui y étaient soumis.

Ces obstacles fiscaux ont été levés depuis le 1er janvier 2021 :

- l’enregistrement obligatoire des actes constatant certaines modifications du capital social (amor­tissement ou réduction de capital, augmentations de capital en numéraire et par incorporation de bénéfices, de réserves ou de provisions) est sup­primé (Loi 2020-1721 du 29-12-2020 art. 67) ;

- pour les actes constatant les autres augmentations de capital (par exemple, celles résultant d’une fusion ou d’un apport en nature) et demeurant soumis à l’enregistrement obligatoire, la formalité d’enregistrement peut être désormais accomplie sur une copie des actes sous seing privé signés électroniquement (Loi précitée art. 157).

Huis clos : convocation du CAC

En cas d’assemblée à huis clos, le commissaire aux comptes (CAC) doit être convoqué, aucun texte ne prévoyant de dispense à une telle convocation.

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