Faut-il conserver le contrôle de l’entreprise que vous cédez ?
Céder une fraction du capital peut avoir pour objet de commencer le processus de transmission à une époque jugée favorable . Le dirigeant risque alors de perdre le contrôle de l’entreprise. Ce danger ne doit pas nécessairement dissuader de partager capital et pouvoir.
Céder une fraction du capital peut avoir pour objet de commencer le processus de transmission à une époque jugée favorable . Le dirigeant risque alors de perdre le contrôle de l’entreprise. Ce danger ne doit pas nécessairement dissuader de partager capital et pouvoir.
1. Position du problème
En vendant une fraction seulement du capital de l’entreprise, le dirigeant peut avoir pour but :
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de se ménager des ressources sans attendre le terme de sa carrière, autrement dit le départ à la retraite,
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d’accroître sa sécurité familiale en transférant une partie de l’actif professionnel – dont la survie reste toujours aléatoire – vers les actifs privés qui ne subissent pas les mêmes risques,
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de commencer un processus de transmission, les repreneurs de la fraction vendue étant souvent les mieux placés pour acquérir, plus tard, le reste du capital.
LE CONTRÔLE
2. Différents types de contrôles
Contrôler une entreprise, c’est être en mesure d’y exercer le pouvoir, autrement dit d’y faire prévaloir sa volonté, particulièrement quand il s’agit de prendre des décisions qui engagent l’avenir.
Le contrôle peut s’exercer en raison de la législation – contrôle de droit – ou en raison des circonstances – contrôle de fait. Le problème ne se pose pas de la même manière selon que l’entreprise est individuelle ou que, constituée en société, sa conduite est assumée par plusieurs “propriétaires”.
â–¶ Contrôle de droit
Dans une entreprise individuelle ou EURL
La question de savoir à qui revient l’exercice du contrôle de droit ne se pose pas ici. Celui-ci appartient à l’exploitant, seul habilité à prendre des décisions, qu’il s’agisse :
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de l’entreprise non constituée en société,
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ou de l’EURL dans laquelle l’entrepreneur détient 100 % du capital.
Dans une société autre qu’une EURL
Dans l’entreprise constituée en société et ayant plusieurs actionnaires – ou porteurs de parts –, le contrôle de droit s’exerce toujours à raison de la fraction du capital détenu.
Les conditions de cet exercice sont définies par la loi et les statuts qui répartissent, cas par cas, les pouvoirs respectifs des divers associés et dirigeants. Par voie de conséquence, l’exercice du contrôle y est fonction :
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de la participation détenue,
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de la forme juridique de la société,
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et de la nature des décisions à prendre.
Dans une SA, un dirigeant peut imposer seul sa volonté :
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avec “50 % du capital + 1 action” s’il s’agit d’approuver les comptes de l’année,
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avec “les 2/3 du capital + 1 action” s’il s’agit d’augmenter le capital social.
Dans une SARL, la cession de parts à un non-associé doit être acceptée à la majorité des 3/4.
â–¶ Contrôle de fait
Points communs à toutes les entreprises
Exerce un contrôle de fait toute personne qui, compte tenu ou indépendamment des pouvoirs que lui confère la loi, a une influence déterminante sur l’entreprise en raison de sa personnalité, de ses relations ou – le plus généralement – de l’importance de sa surface financière.
Un contrôle de fait peut s’exercer aussi bien sur l’entreprise individuelle que sur l’entreprise constituée en société. Le contrôle de fait peut être exercé par un dirigeant, un client, un actionnaire non créancier, voire un créancier qui menace de “couper les crédits”.
Seule l’indépendance que confère une situation parfaitement saine – techniquement et, surtout, financièrement – protège l’entreprise contre le risque de subir un contrôle de fait.
Cas particulier des sociétés
Dans une société, le dirigeant de fait est celui qui n’a pas été investi d’un mandat social ou d’une délégation officielle de commandement par les associés. D’un point de vue juridique, la qualité de dirigeant de fait n’est pas sans conséquence au plan des responsabilités encourues.
L’action du dirigeant de fait peut :
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résulter d’une entente – plus ou moins fragile – entre actionnaires, qui donne à un actionnaire une position dominante que sa participation seule ne devrait théoriquement pas lui conférer,
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et/ou être consécutive à une absence de concertation entre les autres associés,
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et/ou encore résulter de la dispersion du capital de la société.
Un actionnaire détenant seulement 10 % du capital pourra imposer sa volonté s’il est face à une nuée d’actionnaires inorganisés, détenant de faibles participations et peu intéressés par la gestion.
LE CHOIX D’UNE POLITIQUE
3. Les données du choix
Jusqu’à un certain niveau, la cession d’une fraction du capital ne risque pas de remettre en cause l’indépendance du dirigeant.
Dans une SA notamment, tant qu’il conserve les 2/3 du capital, il pourra faire prévaloir sa volonté, y compris dans les assemblées générales extraordinaires ; tant qu’il conserve plus de 50 %, il pourra gouverner la société, certaines décisions fondamentales exigeant toutefois une concertation.
Les vrais problèmes se posent lorsque le seuil des 2/3 et, plus encore, celui des 50 % du capital ne sont pas atteints. Il existe alors, à l’évidence, deux politiques possibles : faire barrage ou partager le pouvoir.
Faire barrage suppose :
Le dirigeant d’entreprise aura généralement autant de raisons de conserver le contrôle qu’il en aura d’ouvrir le capital.
4. Motifs de ne pas ouvrir le capital
Les raisons essentielles sont souvent d’ordre psychologique. Le dirigeant se sent “chez lui” et ne veut pas partager le pouvoir. Il est généralement difficile de le faire changer d’avis.
Les raisons peuvent être également patrimoniales, l’entreprise ayant encore des perspectives de croissance que le dirigeant ne veut pas aliéner.
Sur ce point, il ne faut jamais oublier que la majorité peut avoir en elle-même une valeur économique. Les actions ou parts sociales qui donneront la majorité à l’un ou l’autre camp valent souvent plus cher que les autres.
5. Motifs d’ouvrir le capital
Pourtant, afin de se développer, l’entreprise doit souvent ouvrir son capital. Bien des raisons militent en ce sens :
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motivation et donc participation des collaborateurs au capital ;
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besoins de financement :
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pour améliorer la trésorerie,
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pour procéder à de nouveaux investissements,
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pour s’ouvrir de nouveaux marchés, etc. ;
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besoin d’un “actionnariat porteur”, autrement dit d’actionnaires susceptibles d’investir et, grâce à leur surface financière reconnue, de rassurer les banques, les fournisseurs et, de manière générale, tous les tiers capables d’aider l’entreprise et les intéressés, par le fait même, à sa bonne marche.
6. Alternative fondamentale
â–¶ Les deux termes de l’alternative
Face au problème du contrôle, le dirigeant est ainsi souvent pris entre deux feux :
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priver son entreprise des concours extérieurs qui pourraient en assurer le développement avec :
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pour enjeu, celui de “demeurer son propre patron”,
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pour risque – d’autant plus grand que l’entreprise est fragile ou que la conjoncture est incertaine –, celui de perdre purement et simplement son affaire et d’être seul pour faire face aux conséquences de cette perte ;
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-
ou, à l’inverse, ouvrir son capital avec :
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l’enjeu de développer une affaire réellement prospère,
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et le risque de ne plus véritablement diriger et, à la limite, de se retrouver un jour “à la porte de chez lui”.
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â–¶ Les difficultés du choix
En réalité, il n’existe pas de solution standard à ce problème très difficile.
Sur ce point, comme sur beaucoup d’autres, l’entrepreneur est contraint de jouer un jeu qui fait appel à l’audace et au hasard. Dans les deux cas, en effet, risques et enjeux sont nombreux, divers et élevés.
â–¶ Concertation et jeu normal de l’entreprise
Quels que soient les moyens mis en œuvre, le dirigeant majoritaire qui n’a pas la compétence suffisante pour diriger l’entreprise court toujours le risque de la perdre ou d’être remplacé à sa tête.
À l’inverse trouvera plus facilement les concours financiers nécessaires, tandis que ses coactionnaires voudront le conserver à la tête de l’affaire car ils y auront intérêt, le dirigeant minoritaire qui :
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est indispensable à la bonne marche de son entreprise en raison de ses qualités de manager et de ses compétences techniques,
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et entretient de bonnes relations avec son actionnariat présent et éventuel.
En outre, le dirigeant minoritaire peut imaginer des moyens juridiques de se protéger vis-à-vis des autres associés [§ 3].
Management efficace, compétences techniques, communication bien organisée avec les actionnaires et les bailleurs de fonds constituent sans doute le moyen de dépasser l’alternative dans laquelle s’enferment trop de dirigeants.
LES TECHNIQUES JURIDIQUES
7. Différents types de techniques
Le dirigeant qui voudrait céder une partie du capital qu’il détient dans une société, mais qui souhaite garder un certain pouvoir sur la direction de la société, peut prévoir :
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la rédaction de certaines clauses statutaires ou non statutaires lors de la constitution ou au cours de l’existence de la société,
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l’émission d’actions dites “de préférence”, catégorie spécifique de titres rattachés au titre de capital,
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la constitution d’un holding, etc.
8. Clauses statutaires ou extrastatutaires
Certaines clauses (ou dispositions) des statuts peuvent prévoir de renforcer le pouvoir d’un minoritaire tout en lui garantissant :
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une représentation parmi les organes de direction,
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un pouvoir de contrôle a priori sur les décisions des dirigeants de droit de la société.
â–¶ Droit de vote double
En principe, la règle est “à capital égal droit de vote égal”.
Cependant, le mécanisme des actions à droit de vote double permet à des actionnaires – souvent fondateurs de la société – de pouvoir prendre certaines décisions sans disposer de la majorité du capital. Ce droit de vote double peut être attribué par les statuts ou par une décision d’une assemblée générale extraordinaire.
â–¶ Conventions de vote
Il s’agit d’accords (verbaux ou prenant la forme de clauses extrastatutaires, notamment) :
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pouvant avoir pour objet de s’entendre à l’avance sur un certain nombre de décisions, les parties s’engageant réciproquement à voter dans un sens déterminé. Leur but est d’établir ou de maintenir, le cas échéant, le contrôle du capital de la société entre les mains de certaines personnes physiques ou morales,
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ou par lesquels un ou plusieurs associés renoncent temporairement à prendre part à certains votes.
Pour être valides, ces conventions ne doivent pas porter atteinte à la liberté de vote ni être contraires à l’intérêt social pris dans son sens large et doivent remplir certaines conditions. Notamment :
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être prises pour une durée déterminée,
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avoir un objet déterminé et connu à l’avance,
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ne pas comprendre une renonciation irrévocable au droit de vote, mais, au contraire, autoriser en cas de désaccord le retour à une liberté de vote.
Ce type de clause est cependant limité, le droit des sociétés prévoyant un certain nombre de règles impératives largement inspirées du principe d’égalité entre actionnaires et auxquelles les statuts ne peuvent déroger. Ce principe peut ne pas être respecté dans le cadre de la société par actions simplifiée.
â–¶ Classes d’actions
Un dirigeant minoritaire peut être tenté de prévoir des classes d’actions. À chaque classe d’actions correspond un nombre d’administrateurs déterminé. Par ce mécanisme, un administrateur disposant de la minorité de blocage pourrait être assuré d’être toujours représenté au conseil d’administration.
Ces clauses sont licites à condition que l’assemblée générale ait le choix entre plusieurs personnes et qu’elles ne portent pas atteinte au principe de libre révocabilité des administrateurs.
9. Émission d’actions dites “de préférence”
â–¶ Définition
Les “actions de préférence”, créées par ordonnance du 24.06.2004, sont des titres de capital assortis de droits particuliers de toute nature (pécuniaire, notamment), à titre temporaire ou permanent, émis lors de la constitution de la société ou au cours de son existence et définis par les statuts de la société. À défaut de dispositions particulières, ces actions sont soumises au régime des actions ordinaires.
Plus de 10 ans après leur création, les actions de préférence n’ont pas rencontré le succès escompté, la principale difficulté identifiée portant sur le régime de leur rachat.
L’ordonnance n° 2014-863 du 31.07.2014 précise les conditions de leur rachat. En particulier, il est possible de prévoir dans les statuts une clause organisant avant la souscription le principe et les modalités du rachat, sous certaines conditions.
â–¶ Caractéristiques
L’émission est décidée par l’assemblée générale extraordinaire des actionnaires. Les actions de préférence peuvent :
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comporter un droit de vote, lequel peut être aménagé, voire suspendu durant une période déterminée, ou encore supprimé,
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ou ne bénéficier d’aucun droit de vote, la part de ces actions ne pouvant alors excéder 25 % du capital dans le cadre d’une société cotée et 50 % dans le cadre d’une société non cotée,
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être converties en actions ordinaires ou en actions de préférence d’une autre catégorie.
Le dividende distribué peut être accordé en titres de capital selon des modalités fixées par l’AGE ou les statuts.
â–¶ Conséquence : titres en voie d’extinction
Les actions de préférence ont été créées en remplacement des actions de priorité et actions à dividendes prioritaires sans droit de vote, des certificats d’investissement et certificats de droit de vote. Aucun de ces titres ne peut plus être émis. Les titres existants ne disparaissent pas pour autant. Les dispositions légales qui les régissent demeurent applicables jusqu’à leur extinction totale.
Les porteurs des titres “en voie d’extinction” disposent en principe d’un droit préférentiel de souscription des actions de préférence lorsque ces dernières confèrent des droits équivalents à ceux des titres qu’ils possèdent.
Actions privilégiées ou de priorité
Actions conférant à leurs titulaires certains droits – d’ordre pécuniaire, notamment – plus importants que ceux conférés par les actions en capital (ci-avant) :
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dividende fixe en sus du dividende normalement distribué,
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dividende préciputaire, fonction d’un pourcentage de la valeur nominale de l’action, et payé avant toute distribution aux actions ordinaires,
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dividende cumulatif, l’actionnaire pouvant exiger, si l’exercice est bénéficiaire, le paiement par préférence des dividendes préciputaires non touchés dans les années déficitaires.
Actions à dividende prioritaire (ADP) sans droit de vote
Actions donnant droit prioritairement au versement d’un dividende dont le montant est fixé par la loi. Leurs propriétaires ne votent pas aux assemblées.
Ce type d’action était utilisé pour permettre au repreneur de financer une partie des droits sociaux acquis.
Certificat d’investissement et certificat de droit de vote
L’action traditionnelle est “éclatée” en deux titres différents : le certificat d’investissement et le certificat de droit de vote.
Certificat d’investissement
Valeur mobilière librement négociable conférant à son titulaire :
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les droits de l’actionnaire, à l’exception du droit de vote,
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mais non le statut d’associé.
Les certificats d’investissement permettaient d’augmenter les fonds propres de l’entreprise sans dilution du pouvoir de direction.
Certificat de droit de vote
Titre librement négociable sous forme nominative, conférant à son titulaire les droits non pécuniaires d’une action (droit de diriger l’entreprise, notamment), mais ne donnant pas droit aux profits.
10. Holdings en cascade
Les holdings sont des sociétés qui ont pour seul objet de prendre et de gérer des participations dans d’autres entreprises. Leur but est souvent de diriger et de contrôler leur activité.
L’article L. 233-3 du Code de commerce définit différents types de contrôles :
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le contrôle de droit : une société est considérée comme en contrôlant une autre “lorsqu’elle détient directement ou indirectement une fraction du capital lui conférant la majorité des droits de vote dans les assemblées générales de cette société” ;
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le contrôle conjoint : une société A “dispose seule de la majorité des droits de vote dans une société B en vertu d’un accord conclu avec d’autres associés ou actionnaires et qui n’est pas contraire à l’intérêt de la société B” ;
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et le contrôle de fait : une société A “détermine en fait, par les droits de vote dont elle dispose, les décisions dans les assemblées générales de cette société B”. La structure de holding permet :
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d’exercer un contrôle de droit sur l’ensemble du groupe,
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sans pour autant posséder dans chaque société la majorité du capital nécessaire (51 %).
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Tableau : exemples de montage
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